Kopfzeile

Unwirksamkeit einer Bürgschaftsklausel

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 09.12.2004(Az.: VII ZR 265/03) entschieden, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam ist. Eine derartige Klausel kann auch nicht in der Weise aufrechterhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen.

Gegenstand dieses Verfahrens war der Fall, dass der Auftraggeber, eine Stadt, den Bürgen, eine Sparkasse, aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen hatte.

Die klagende Stadt hatte das Bauunternehmen als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule beauftragt, im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses war die VOB/B vereinbart.

Die Regelungen über den Gewährleistungseinbehalt lauteten wie folgt:

Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadenersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 vom Hundert der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen (Bürgschaftsurkunde im Anhang).

Im vorliegenden Fall hat das Bauunternehmen eine Bürgschaft der Sparkasse, dem Muster der klagenden Stadt entsprechend, gestellt.

Nach Abschluss der Bauarbeiten traten Mängel auf, das bauausführende Unternehmen erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der bauausführenden Firma das Insolvenzverfahren eröffnet, so dass die Stadt nunmehr den Bürgen (die Sparkasse) auf erstes Anfordern in Anspruch genommen hat.

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, unwirksam ist (vgl. BGH-Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 324/95). In der vorliegenden Entscheidung hat der Bundesgerichtshof diese Rechtssprechung fortgeführt und erklärt, dass eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird.

Die Klausel benachteilige den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme ein nicht hinzunehmendes Liquiditätsrisiko zu tragen hat.

Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muss seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozessführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozess gerichtskostenfrei führen könnte. Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung über die Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den in der VOB/B vorgesehen Sicherheitseinbehaltes ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteressen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austausches des Sicherheitseinbehaltes gegen eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft eingereicht wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich für den in der VOB/B vorgesehenen Einbehalt.

Eine ergänzende Vertragsauslegung in dem Sinne, dass die Klausel „geltungserhaltend reduziert“ wird, kommt nicht in Betracht.

Wenn die Parteien bewusst von § 17 VOB/B abweichen, so schließt diese eine Rückkehr zu der Regelung des § 17 VOB/B durch ergänzende Vertragsauslegung aus. Dies gilt insbesondere auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 05.06.1997 geschlossen wurden, da der Senat bereits mit seiner Entscheidung vom 04.07.2002 darauf hingewiesen hat, dass die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind.

Nach alledem war in dem entschiedenen Fall der klagenden Stadt daher der Rückgriff auf die Sparkasse verwehrt.

Zurück