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Zum Nacherfüllungsanspruch und Vorschussanspruch des Bestellers beim Werkvertrag – Ansprüche wegen Mängeln der Werkes

Das Oberlandesgericht Naumburg hat mit Urteil vom 25.03.2010, Aktenzeichen: 1 U 90/09, nochmals ausgeführt, dass zwischen den Rechten des Bestellers aus § 634 BGB

(Anspruch auf Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1,

Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 634 Nr. 2 bei eigener Mangelbeseitigung,

Anspruch auf Rücktritt vom Vertrag oder Vertragsminderung nach § 634 Nr. 3 und

Anspruch auf Schadenersatz bzw. Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 634 Nr. 4 BGB)

ein Stufenverhältnis besteht.

Zunächst hat der Besteller nur den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB. Erst dann, wenn er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese Frist ergebnislos verstrichen ist, stehen dem Besteller die weiteren Rechte nach § 634 BGB zu.

Der Besteller muss sich daher, soweit es um Mängel geht, fragen, ob er allein auf Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung besteht, § 635 BGB und zunächst nur diese fordern will oder ob er die Voraussetzungen weiterer Ansprüche, insbesondere solche nach §§ 634 Nr. 4, 280, 81 BGB oder nach § 634 Nr. 2, 637 durch eine wirksame Fristsetzung herbeiführen will, wenn nicht die Fristsetzung ohnehin nach § 636 BGB oder § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist.

Der Besteller hat dann die Wahl zwischen den gesetzlichen Mängelrechten, wenn er die Voraussetzungen der weiteren Mängelgewähransprüche geschaffen hat.

Zu den Gewährleistungsansprüchen im engeren Sinne zählt das Selbstvornahmerecht nach § 637 BGB zwar nicht, allerdings ist zu beachten, dass dieses Selbstvornahmerecht auf dem Nacherfüllungsanspruch des Bestellers gemäß § 635 BGB aufbaut und dessen Bestehen voraussetzt, dies ergibt sich aus § 637 Abs. 1, 1. Halbsatz.

Daher könnte der Besteller nach fruchtlosem Fristablauf noch Nacherfüllung verlangen, denn auch nach Ablauf der Frist muss er das Recht der Selbstvornahme nicht ausüben, der Fristablauf hat nur zur Folge, dass der Unternehmer nicht mehr verlangen kann, ihm die Beseitigung des Mangels zu gestatten.

Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ohne ausdrücklichen Hinweis auf § 637 BGB führt erst recht nicht etwa dazu, dass der Besteller sein Selbstvornahmerecht verliert, denn das Gesetz behandelt die Selbstvornahme nach § 637 BGB den anderen Mängelrechten gleich und eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist auch Voraussetzung der Selbsterfüllung.

Daher ist im Rahmen der Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen immer zu prüfen, inwieweit der Gegenseite zur Erledigung der Nachbesserung Frist gesetzt wird und sodann (schon) dem Werkunternehmer angekündigt wird, dass auf die (weiteren) Mangelgewährleistungsansprüche (Schadenersatz, Kostenvorschuss und Minderung) umgeschwenkt wird.

Soweit der Besteller einen Vorschuss auf die Mangelbeseitigung verlangt hat und dieser bezahlt ist, kann der Werkunternehmer diesen Vorschuss wieder zurückfordern, wenn endgültig feststeht, dass eine Mangelbeseitigung nicht erfolgt oder der Auftraggeber die Mangelbeseitigung innerhalb angemessener Frist nicht durchführt hat, vergleiche insoweit BGH NJW 2010, 1192.


Weitere Hinweise erteilt
Raphael-S. Tyroller, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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