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Probleme mit der Gewährleistungsbürgschaft

Probleme mit der Gewährleistungsbürgschaft vgl. Urteil des BGH, Az.: - VX ZR 236/00-

Problemstellung:In den vorformulierten Bauverträgen vieler Generalunternehmer werden immer noch häufig Gewährleistungsbürgschaften auf sogenanntes "Erstes Anfordern" verlangt.

Die Klausel lautet regelmäßig wie folgt:

"Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5 % der Abrechnungssumme. Der Nachunternehmer ist berechtigt, diesen Sicherheitseinbehalt durch eine Bankbürgschaft abzulösen. Die vorzulegende Gewährleistungsbürgschaft muss laut beiliegendem Muster selbstschuldnerisch, unbefristet und auf erstes Anfordern (...) ausgestellt sein."

In der Rechtsprechung ist nunmehr herausgearbeitet worden, dass eine derartige Klausel unwirksam ist.

Zwar ist der Bürgschaftsvertrag zwischen Auftragnehmer und Bank und somit auch die Bürgschaftsurkunde gültig, allerdings hat derjenige, dem die Bürgschaft hingegeben wird, keinen Anspruch auf diese Bürgschaft sowie auf Zahlung aus dieser Bürgschaft.

Demzufolge muss die Bank, sofern sie aus einer solchen Bürgschaft in Anspruch genommen wird, die verbürgte Summe nicht ausbezahlen.

Soweit ein Auftragnehmer, der eine derartige Bürgschaft hingegeben hat, nunmehr hiergegen vorgehen will, ist ihm zu raten, die Bürgschafts-Urkunde umgehend zurückzuverlangen.

Gleichzeitig soll er seine bürgende Bank auf die geschilderte Rechtslage hinweisen und um Verweigerung der Auszahlung bitten.

Sofern die bürgende Bank hiervon abweicht, kommen Schadenersatzansprüche gegen die bürgende Bank in Betracht.

Der Auftraggeber, der seinerseits derartige Bürgschaften verlangt, hat zu beachten, dass er bei einer unwirksamen Bürgschaftsklausel auf erstes Anfordern auch keinen Anspruch auf eine "normale Bürgschaft" besitzt.

Es ist daher dringend zu raten, derartige Klauseln aus den Verträgen zu entfernen.

Auch Bürgschaften, in deren Rahmen der Bürge auf § 768 BGB verzichtet (der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen,... der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet) sind unwirksam.

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