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Sicherheitentausch

Haben die Parteien die VOB/B als Ganzes vereinbart, so gelten nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B die §§ 232 bis 240 BGB.

Danach hat der Gläubiger nach § 17 Abs. 3 VOB/B die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit, er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.

Nunmehr kommt es vor, dass im Insolvenzfall der Insolvenzverwalter die noch offene Forderung aus Gewährleistungseinbehalt abtritt und der Zessionar dem Bauherrn Sicherheit in Form der Hingabe einer Gewährleistungsbürgschaft überreicht und Auszahlung der Sicherheit verlangt.

Der Bauherr kann insoweit die Zahlung nicht verweigern und sich darauf berufen, dass bereits der Sicherungsfall eingetreten ist, weil der Auftragnehmer in Insolvenz gefallen ist. Dies möge, so der BGH, zwar Anlass zu der Vermutung geben, dass etwaige Gewährleistungsansprüche nicht mehr erfüllt werden können, dies bedeutet jedoch nicht, dass deshalb der Sicherungseinbehalt entgegen der getroffenen Vereinbarung behalten und eine Bürgschaft zurückgewiesen werden darf. Der Umstand, dass die Rechtsstellung des Auftraggebers wegen des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO (der Insolvenzverwalter kann bei unbeendetem Vertrag anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen, lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen) verschlechtert ist und der Bürge einen Befreiungsanspruch unter der Voraussetzung des § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB hat, ist insoweit ohne Belang (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2010, VII ZR 16/10).


Weitere Hinweise erteilt Raphael - Sebastian Tyroller
Rechtsanwalt | Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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